스타트업 투자 유치 시 투자자에게 신주를 배정하는 데 필요한 정관 근거와 경영상 목적

신주의 제3자 배정은 기존 주주가 아닌 투자자 등에게 회사가 새로 발행하는 주식을 배정하는 방식이며, 상법은 주주가 가진 주식 수에 따라 신주를 배정받는 것을 원칙으로 정하고 있습니다. 따라서 투자자에게 신주를 배정하려면 정관에 정한 바에 따라야 하고, 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 배정할 수 있습니다. 투자계약을 맺기 전에 정관의 제3자 배정 조항과 주주에 대한 통지 일정을 함께 확인해 두어야 신주 발행의 효력을 둘러싼 분쟁을 줄일 수 있습니다.

주주의 신주인수권과 제3자 배정을 정한 상법 규정

상법상 신주 배정은 주주가 가진 주식 수에 따라 이루어지는 것이 원칙입니다. 회사가 새 주식을 발행할 때 기존 주주는 보유 주식 수에 비례하여 배정받을 권리가 있습니다. 회사에 새로운 자금이 필요하다는 사정과 기존 주주의 신주인수권은 함께 검토해야 합니다. 투자자가 자금 납입에 동의했다는 사실만으로 기존 주주의 배정받을 권리가 없어지는 것은 아닙니다.

회사가 주주 아닌 투자자에게 신주를 배정하려면 정관에 정한 바에 따라야 합니다. 정관 근거가 있더라도 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 허용됩니다. 정관은 제3자 배정의 근거가 되고, 경영상 필요성은 실제 배정의 목적을 판단하는 요건입니다. 어느 하나를 확인했다고 다른 요건까지 충족되는 것은 아닙니다.

기존 주주의 주식을 투자자에게 넘기는 거래와 회사가 새 주식을 발행하는 거래도 구별해야 합니다. 신주 발행에서는 새로 배정할 주식의 수와 기존 주주가 보유한 주식 수를 함께 확인해야 배정에 따른 지분 변화를 설명할 수 있습니다. 투자 유치를 위한 계약서를 검토할 때에는 투자 조건뿐 아니라 회사가 어떤 근거로 기존 주주 외의 사람을 배정 대상으로 정했는지도 확인할 필요가 있습니다.

정관 근거와 경영상 목적이라는 두 가지 요건

제3자 배정에는 정관 근거와 경영상 목적을 달성하기 위한 필요성이 모두 있어야 합니다. 정관에 관련 조항이 없다면 신주 배정에 앞서 정관을 변경해야 합니다. 조항이 있더라도 배정 대상이나 한도가 예정된 투자 내용을 포함하지 않으면 그 범위를 먼저 확인해야 합니다. 투자계약에 투자자의 이름과 배정 주식 수를 적는 것만으로 정관에 부족한 근거를 대신할 수는 없습니다.

정관 변경은 주주총회 결의에 의하며, 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상과 발행주식총수의 3분의 1 이상의 찬성이 모두 필요합니다. 출석한 주주 사이에서 찬성 비율이 높더라도 발행주식총수 기준을 충족하지 못하면 특별결의 요건을 갖추지 못합니다. 정관 변경에 관한 의안의 요령은 주주총회 소집 통지에 적어야 하므로 변경 조항의 준비와 소집 통지 일정을 연결해서 검토해야 합니다.

상법이 경영상 목적으로 예시한 신기술의 도입과 재무구조의 개선은 닫힌 목록이 아닙니다. 법문은 이러한 목적 등에 해당하면서 목적 달성을 위해 필요한 경우로 제3자 배정을 한정합니다. 따라서 예시된 표현을 그대로 계약서에 적기보다 자금이나 기술이 왜 필요한지 설명해야 합니다. 정관 변경 필요 여부를 판단하는 자료와 실제 투자 필요성을 설명하는 자료를 구분해 준비하는 편이 적절합니다.

경영상 목적이 인정되는지 판단하는 기준

투자자에게 신주를 배정한 주된 목적이 회사의 경영상 필요에 있는지 확인해야 합니다. 경영권 분쟁 중 현 경영진의 지배권 유지나 강화가 주된 목적이라면 경영상 목적이 부정되고 기존 주주의 신주인수권을 침해한 것으로 판단될 수 있습니다. 우호적인 투자자를 선택했다는 사실 하나만으로 결론을 내리기보다 투자 필요성과 배정 경위를 함께 확인해야 합니다.

자금 조달 필요성과 투자자 선정 이유를 객관적으로 설명하는 자료는 배정 목적을 판단하는 데 사용될 수 있습니다. 필요한 자금의 사용처, 사업계획과 투자 조건의 관계, 해당 투자자를 선정한 이유가 기록되어 있으면 목적을 설명하는 데 도움이 됩니다. 반면 투자자와 경영진의 관계만 강조하고 회사가 얻는 이익이나 자금의 필요성을 설명하지 못하면 경영상 목적이 다투어질 수 있습니다.

상법은 이사가 법령과 정관에 따라 회사 및 주주를 위하여 직무를 충실하게 수행하고, 총주주의 이익을 보호하며 전체 주주의 이익을 공평하게 대우하도록 규정합니다. 따라서 의사록에는 투자 유치에 찬성한다는 결론만 적기보다 기존 주주의 이익과 배정 조건을 어떻게 검토했는지 남길 필요가 있습니다. 경영진의 개인적 선호와 회사가 필요로 하는 투자 조건을 구분한 기록이 판단 자료가 됩니다.

발행 사항의 결정 기관과 주주에 대한 통지 기간

회사 성립 후 신주 발행 사항 중 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정합니다. 다만 상법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그에 따라야 합니다. 자본금 총액이 10억 원 미만이고 이사를 1명 또는 2명 둔 회사에서는 이 발행 사항 결정의 이사회를 주주총회로 봅니다. 따라서 대표의 투자 협상과 회사의 발행 사항 결정은 구별해서 확인해야 합니다.

제3자 배정 시 회사는 법정 발행 사항을 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고해야 합니다. 대상은 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 무액면주식이면 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액, 신주의 인수방법, 현물출자 사항입니다. 현물출자가 있으면 출자자의 성명과 출자재산의 종류, 수량, 가액 및 이에 부여할 주식의 종류와 수까지 확인해야 합니다.

통지나 공고의 준비는 납입기일을 확정하는 단계에서 함께 해야 합니다. 투자계약 체결일만 기준으로 일정을 정하면 정작 법이 기준으로 삼는 납입기일 전 통지 기간을 놓칠 수 있습니다. 회사 내부에서 발행 조건을 결정한 기록과 주주에게 알린 내용도 서로 대조해야 합니다. 발행 조건이 정관에 맞는지, 권한 있는 기관이 결정했는지, 법정 사항을 기한 내 알렸는지는 각각 확인할 사항입니다.

요건을 갖추지 못한 발행에 대한 구제 수단과 기간

신주 발행 전에는 발행을 중지시키기 위한 유지청구를 검토할 수 있습니다. 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 그 주주는 회사에 발행의 유지를 청구할 수 있습니다. 여기서 유지청구는 주식 발행을 그대로 계속하라는 뜻이 아니라 위법하거나 불공정한 발행을 저지하기 위한 청구입니다.

신주가 이미 발행되었다면 신주발행무효의 소가 발행의 효력을 다투는 수단입니다. 상법상 주주, 이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 무효를 주장할 수 있습니다. 발행 예정 소식을 들은 날이나 투자계약을 체결한 날이 아니라 신주를 발행한 날이 이 기간의 기준입니다. 발행 후에는 제소권자에 해당하는지와 발행일을 함께 확인해야 합니다.

유지청구와 신주발행무효의 소는 원하는 방법을 임의로 고르는 관계가 아닙니다. 전자는 발행 전 불이익의 발생을 막기 위한 청구이고, 후자는 발행된 신주의 효력을 소로 다투는 절차입니다. 정관이나 발행 조건에서 하자가 발견되면 이미 발행이 이루어졌는지부터 확인해야 합니다. 하자가 있다는 주장과 무효가 인정되는지는 구별되므로 위반 내용, 배정 목적, 관련 결의와 통지 자료를 함께 검토해야 합니다.

투자 유치 전에 정관과 투자계약에서 확인할 사항

투자 유치 전에는 정관의 배정 대상과 한도, 발행가액 산정 자료, 결의 및 주주 통지 일정을 함께 확인해야 합니다. 정관 변경이 필요하면 특별결의와 의안 요령의 소집 통지를 준비하고, 신주 발행에 관한 주주 통지 또는 공고는 납입기일의 2주 전까지 이루어지도록 일정을 대조해야 합니다. 의사록에는 자금 조달 필요성과 투자자 선정 이유 등 경영상 목적을 설명할 근거를 남길 필요가 있습니다.

이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 신주를 인수한 자는 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있습니다. 낮은 가격이라는 사정만이 아니라 이사와의 통모 및 현저하게 불공정한 발행가액이라는 요건을 함께 확인해야 합니다. 이 인수인의 책임은 이사의 회사 또는 주주에 대한 손해배상 책임에 영향을 미치지 않습니다.

이사가 고의 또는 과실로 법령이나 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리하여 회사에 손해가 발생하면 회사에 연대하여 배상할 책임이 있습니다. 해당 행위가 이사회 결의에 의한 것이면 찬성한 이사도 책임을 집니다. 그 결의에 참가한 이사 중 이의를 표시한 사실이 의사록에 기재되지 않은 이사는 찬성한 것으로 추정되지만, 찬성 추정만으로 배상책임이 성립하는 것은 아니며 고의 또는 과실, 위반 행위 또는 임무 해태, 손해 발생 요건을 갖추어야 합니다.