행정대집행을 할 수 있는 의무인지, 대체성·보충성·공익 요건과 다른 강제수단의 구분 기준

행정대집행은 법률이나 법률의 위임에 따른 명령 또는 조례로 직접 명령되었거나 법률에 근거한 행정청의 명령으로 부과된 행위 가운데 다른 사람이 대신 할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 않을 때, 행정청이 스스로 그 행위를 하거나 제3자에게 하게 하고 그 비용을 의무자에게서 징수하는 제도입니다.

행정대집행법은 다른 수단으로는 이행을 확보하기 곤란하고 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에만 대집행을 할 수 있도록 정하므로, 이 요건 가운데 하나라도 갖추지 못하면 대집행은 적법하지 않습니다.

따라서 계고서를 받은 의무자는 계고 절차의 흠과 별도로 명령된 행위가 다른 사람이 대신 할 수 있는지, 다른 수단으로 이행을 확보할 수 있는지, 불이행을 그대로 두는 것이 심히 공익을 해치는지를 확인해야 합니다.

행정대집행의 법률 근거와 대상 의무

행정대집행의 대상은 법률이나 법률의 위임에 따른 명령 또는 조례로 직접 명령된 행위와 법률에 근거한 행정청의 명령으로 부과된 행위입니다.

행정대집행법은 이 두 경로 가운데 하나로 부과된 행위 의무가 이행되지 않은 경우를 전제로 합니다. 단순한 권고나 행정지도로 요청된 행위는 법률상 의무의 근거와 행정청의 명령이 확인되지 않으면 대집행의 전제가 되지 않습니다. 선행 명령서에서 근거 법률, 의무의 상대방, 해야 할 행위와 이행기한이 어떻게 적혀 있는지 확인해야 합니다. 행정기본법도 행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 행정상 강제를 할 수 있다고 정합니다. 대집행은 이 행정상 강제 가운데 하나이므로, 법률상 근거가 있다는 이유만으로 곧바로 허용되는 것이 아니라 목적 달성에 필요한 범위인지도 함께 확인해야 합니다.

다른 사람이 대신 할 수 있는 행위의 요건

행정대집행은 의무자 대신 제3자가 이행해도 같은 행정목적을 달성할 수 있는 행위에만 적용됩니다.

건물이나 시설물을 철거하는 행위, 적치물을 제거하는 행위처럼 누가 수행하더라도 정해진 결과를 만들 수 있는 행위는 대체 가능한 행위에 해당할 수 있습니다. 반면 본인의 판단이나 자격, 신체적 행동이 그 이행의 본질인 의무는 다른 사람이 대신했다고 같은 결과가 생긴다고 보기 어렵습니다. 하지 말라는 의무를 위반한 경우에는 금지의무 자체를 제3자가 대신 이행할 수 없습니다. 다만 위반으로 생긴 상태를 없애라는 별도의 행위 의무가 법률이나 법률에 근거한 명령으로 부과되었다면 그 행위가 대체 가능한지 다시 판단할 수 있습니다. 따라서 금지명령이 있었다는 사실만 보지 말고, 현재 대집행하려는 대상이 어떤 행위 의무인지 선행 명령서의 문언으로 확인해야 합니다.

보충성과 공익 요건의 판단 기준

행정대집행은 다른 수단으로는 의무 이행을 확보하기 곤란하고 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에만 할 수 있습니다.

두 요건은 함께 갖추어져야 하므로 어느 하나라도 인정되지 않으면 대집행은 적법하지 않습니다. 다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란한지는 개별 법률이 정한 강제수단, 의무자가 스스로 시정할 가능성, 이미 이루어진 시정 조치와 남은 위반 상태를 함께 확인해야 합니다. 공익 요건은 위반이 있다는 사실만으로 충족되는 것이 아니라 위반의 내용과 정도, 방치할 때 생기는 안전이나 질서상의 위험, 그 위험이 현실화될 가능성을 구체적으로 살펴야 합니다. 위반 상태가 가볍거나 시정이 상당 부분 이루어진 경우에는 심히 공익을 해칠 정도인지가 별도의 다툼이 됩니다. 행정기본법의 필요한 최소한의 범위 원칙도 적용되므로, 행정청이 선택한 조치의 범위가 행정목적 달성에 필요한 정도를 넘는지도 함께 확인해야 합니다.

이행강제금·직접강제·즉시강제와 구분되는 조건

대집행과 이행강제금, 직접강제, 즉시강제는 요건과 법적 효과가 서로 다른 행정상 강제수단입니다.

대집행은 다른 사람이 대신 할 수 있는 행위를 행정청이나 제3자가 수행한 뒤 그 비용을 의무자에게서 징수하는 제도입니다. 이행강제금은 의무자에게 적절한 이행기간을 준 뒤 그 기한까지 의무를 이행하지 않으면 금전급부의무를 부과하는 제도입니다. 직접강제는 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 의무가 이행된 것과 같은 상태를 만드는 제도입니다. 즉시강제는 현재의 급박한 행정상 장해를 제거하기 위한 경우로서, 미리 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없거나 그 성질상 의무 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란할 때 곧바로 신체나 재산에 실력을 행사하는 제도입니다. 어느 수단을 사용할 수 있는지는 개별 법률의 근거와 구체적 요건에 따라 달라집니다. 이행강제금을 부과할 수 있다는 사정만으로 대집행이 당연히 위법해지지도 않고, 행정청이 두 수단을 언제나 자유롭게 선택할 수 있는 것도 아닙니다.

절차 생략과 적용 제외의 예외

비상시 또는 위험이 절박한 경우라도 급속한 실시가 필요하고 계고와 대집행영장 통지 절차를 거칠 여유가 없을 때에만 그 절차를 생략할 수 있습니다.

위험이 있다는 표현만으로는 충분하지 않고, 행위를 즉시 실시해야 하며 통상 절차를 밟을 시간적 여유가 없는지가 함께 확인되어야 합니다. 이 예외가 인정되면 행정청은 계고와 대집행영장 통지 절차를 거치지 않고 대집행을 할 수 있습니다. 다만 예외는 대집행의 대상 의무, 대체성, 보충성, 공익 요건까지 없애는 규정이 아닙니다. 행정기본법의 행정상 강제 규정은 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 이루어지는 사항에는 적용하지 않습니다. 외국인의 출입국, 난민인정, 귀화와 국적회복에 관한 사항에도 적용하지 않습니다. 따라서 어떤 법률관계에 관한 강제인지에 따라 행정기본법의 일반 규정을 적용할 수 있는지부터 구분해야 합니다.

요건을 다투려는 의무자의 실무적 함의

대집행 요건을 다투려면 계고서와 선행 명령서를 함께 놓고 법률 근거, 명령된 행위, 대체성, 보충성, 공익 요건을 각각 확인해야 합니다.

선행 명령서에서 해야 할 행위가 구체적으로 정해졌는지와 그 행위를 제3자가 대신할 수 있는지를 먼저 정리해야 합니다. 현장 사진과 안전 상태 자료는 불이행을 방치할 때 생기는 위험의 정도를 판단하는 자료가 됩니다. 시정 계획, 계약서, 작업 일정과 이미 이행한 부분은 의무자가 스스로 시정할 가능성과 다른 수단으로 이행을 확보할 수 있는지를 설명하는 자료가 됩니다. 계고서에 정한 기한까지 명령된 행위를 모두 이행하면 대집행의 전제인 불이행은 없어지므로, 이행 결과를 사진과 확인서로 남겨 행정청에 제출해야 합니다. 일부만 이행했다면 남은 의무의 범위가 무엇인지 다시 확인해야 합니다. 처분을 다투려는 경우에는 처분서의 안내와 행정심판 및 행정소송의 기간을 별도로 확인해야 합니다.