남의 땅에 있는 분묘의 분묘기지권이 인정되는 경우와 지료 지급 의무의 판단 기준

다른 사람의 토지에 분묘가 있을 때 토지 소유자가 이장을 요구할 수 있는지는, 분묘를 지키기 위해 그 기지를 사용할 수 있는 관습법상 권리로 다루어지는 분묘기지권이 인정되는지와 장사 등에 관한 법률이 정한 개장 절차를 함께 보고 판단합니다. 장사 등에 관한 법률은 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘에 대해 토지 소유자가 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있도록 하되 미리 3개월 이상의 기간을 정해 그 뜻을 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알리고 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하도록 정하며, 2001년 1월 13일 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 토지 소유자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정합니다. 다만 2001년 1월 13일 전에 설치된 분묘는 승낙이 없었더라도 분묘의 기지를 20년간 평온하고 공연하게 점유하는 등 요건을 갖추면 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있고, 토지 소유자의 승낙을 받아 설치했거나 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 이장 특약 없이 토지를 양도한 경우에도 분묘기지권이 성립할 수 있으므로, 승낙 여부만으로 결론을 내리지 말고 설치 시기와 경위를 구별해 이장 요구와 지료 문제를 판단해야 합니다.

남의 땅에 있는 분묘를 토지 소유자가 마음대로 옮길 수 있습니까?

토지 소유자라도 남의 분묘를 마음대로 옮길 수는 없으며, 승낙 없이 설치된 분묘라면 장사 등에 관한 법률에 따라 미리 그 뜻을 설치자 또는 연고자에게 알리되 연고자를 알 수 없으면 공고하고 시장 등의 허가를 받아 개장해야 합니다. 분묘기지권이 인정될 수 있는 분묘라면 그 권리도 함께 따져야 하므로, 토지 소유권을 취득했다는 사실만으로 이장을 요구할 수 있다고 판단해서는 안 됩니다.

절차 없이 분묘를 파내거나 옮기면 법적 책임이 생길 수 있습니다. 토지를 매수하거나 상속받은 뒤 분묘를 발견했다면 분묘가 언제 설치되었는지, 설치 당시 누구의 토지였는지, 소유자가 승낙했는지부터 확인해야 합니다. 지금 소유자가 승낙한 적이 없다는 것과 과거 소유자도 승낙하지 않았다는 것은 다른 사실입니다.

승낙이 없었다면 설치 시기가 2001년 1월 13일 전인지 이후인지에 따라 권리 주장에 적용되는 기준이 다릅니다. 설치자 또는 연고자에게 개장 의사를 알릴 때에는 미리 3개월 이상의 기간을 정해야 합니다. 분묘의 현황을 촬영하고 과거 토지 소유관계와 설치 경위를 확인한 자료를 함께 보관해야 합니다. 현재의 소유권과 분묘를 설치할 당시의 사정을 구분해야 이장 요구의 근거를 설명할 수 있습니다.

분묘기지권이 인정되는지 판단할 때 확인하는 경위

분묘기지권의 성립 여부는 토지 소유자의 승낙, 일정한 요건을 갖춘 시효취득, 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 이장 특약 없이 한 토지 양도를 구분해 판단합니다. 민법은 물권을 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 규정하며, 분묘기지권은 관습법상 권리로 다루어집니다. 단순히 분묘가 있다는 사실만으로 성립 경위를 대신할 수는 없습니다.

토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우에는 그 승낙에 따른 분묘기지권이 성립할 수 있습니다. 2001년 1월 13일 전에 설치된 분묘는 승낙이 없었더라도 분묘의 기지를 20년간 평온하고 공연하게 점유하는 등 요건을 갖추면 시효로 취득할 수 있습니다. 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 이장 특약 없이 토지를 양도한 경우에도 분묘기지권이 성립할 수 있습니다.

반면 2001년 1월 13일 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 토지 소유자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없습니다. 승낙을 받았다고 주장하는 경우에는 누가 어떤 내용으로 승낙했는지 확인합니다. 토지 양도에 따른 권리를 주장하는 경우에는 분묘 설치와 양도의 순서, 매매계약서에 이장 특약이 있는지를 확인해야 합니다. 설치자와 토지 소유자의 관계에 관한 설명은 당시 문서와 소유권 변동 기록을 대조해 정리합니다.

장사 등에 관한 법률이 정한 승낙 없는 분묘의 개장 절차

장사 등에 관한 법률에 따르면 토지 소유자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치된 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장 등의 허가를 받아 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있습니다. 이 규정의 토지 소유자에는 점유자나 그 밖의 관리인도 포함됩니다. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치된 분묘도 같은 규정의 대상입니다.

개장하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 합니다. 다만 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고해야 하고, 공고기간 종료 후에도 연고자를 알 수 없으면 화장한 후 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하고 이 사실을 관할 시장 등에게 신고해야 합니다. 연고자의 범위와 권리 및 의무를 행사하는 순서는 같은 법의 정의 규정에 따릅니다. 공고기간과 봉안기간, 통지와 공고의 방법 등은 관련 하위 법령에 맞게 확인해야 합니다.

2001년 1월 13일 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 토지 소유자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없습니다. 이 날짜는 권리 주장 제한과 시효취득을 구분하는 기준이지 개장 허가와 통지, 공고 절차 전체를 그날 이후 설치된 분묘에만 적용한다는 뜻은 아닙니다. 분묘기지권이 성립한 분묘라면 승낙과 설치 시기, 양도 경위를 함께 따져야 합니다.

2001년 1월 13일 전에 설치된 분묘와 분묘기지권의 시효취득

2001년 1월 13일 전에 설치된 분묘는 토지 소유자의 승낙이 없었더라도 분묘의 기지를 20년간 평온하고 공연하게 점유하는 등 요건을 갖추면 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있습니다. 반면 그날 이후 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 토지 소유자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없습니다. 설치 시기와 점유 기간을 구분하지 않은 채 오래된 분묘라는 이유만으로 권리를 판단해서는 안 됩니다.

민법은 소유권 이외의 재산권 취득에도 취득시효에 관한 규정을 준용합니다. 다만 소유권 취득시효의 문언인 소유의 의사와 등기함으로써 소유권을 취득한다는 내용을 분묘기지권의 성립 요건으로 그대로 옮겨서는 안 됩니다. 확인해야 할 것은 분묘의 설치 시기와 기지의 점유가 이어진 기간, 평온하고 공연하게 점유했는지 등입니다.

항공사진과 과거 현장 사진은 촬영 시기를 확인해 배열하고, 분묘 설치 시기를 보여 주는 자료와 비교해야 합니다. 현재 촬영한 사진은 지금의 상태를 설명하지만 과거부터 같은 모습이었다는 사실까지 보여 주지는 않습니다. 설치 시기에 관한 당사자의 설명이 다르면 각 자료가 어느 때의 어떤 사실을 보여 주는지 구분해 두어야 합니다. 20년이라는 기간만 제시하지 말고 그 기간의 점유 경위를 함께 설명할 자료를 갖추어야 합니다.

분묘기지권이 인정될 때 지료를 내야 하는지와 그 시점

분묘기지권을 시효로 취득한 경우에는 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 지료를 지급해야 합니다. 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 이장 특약 없이 토지를 양도하여 분묘기지권이 성립한 경우에는 특별한 사정이 없으면 권리가 성립한 때부터 지급해야 합니다. 토지 소유자의 승낙으로 성립한 경우에는 지료 약정을 우선 확인합니다. 약정이 없거나 무상 약정이 있더라도 설치 당시 인적 관계의 변경, 사용기간, 지가와 공과금의 상승, 토지 활용가치의 변화, 당사자의 합리적인 의사와 신뢰 등을 종합하여 지료를 인정하는 것이 공평하다고 판단되면, 토지 소유자가 청구한 때부터 객관적으로 상당한 지료를 지급해야 합니다.

따라서 분묘기지권이 있다는 사실과 토지를 무상으로 사용할 수 있다는 결론을 동일하게 취급해서는 안 됩니다. 지료를 청구하는 토지 소유자와 지급을 요구받은 사람은 권리가 어떤 경위로 성립했는지에 맞추어 지급 시점을 판단해야 합니다. 승낙에 관한 자료를 확인할 때에는 지료를 지급하기로 했는지, 무상 사용을 허용했는지에 관한 내용도 함께 확인합니다.

지료를 청구한 날짜와 방법은 보낸 서면과 수령 자료 등 기록으로 남겨야 합니다. 지료를 지급한 기록이 있다면 지급 대상 기간과 지급액을 구분해 정리합니다. 개장을 요구한 문서와 지료를 청구한 문서가 있다면 각각 어떤 요구를 담았는지 확인해 보관해야 합니다.

지료를 내지 않을 때의 소멸 청구와 분쟁 전에 갖출 자료

민법은 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정합니다. 다만 지상권에 관한 이 문언만으로 분묘기지권도 같은 기간이 지나면 당연히 소멸한다고 결론 내릴 수는 없습니다. 지료 지체에 따른 분묘기지권 소멸청구의 적용 조건은 별도로 다투어지는 쟁점입니다.

지료 미지급을 이유로 권리 소멸을 주장하려면 권리의 성립 경위와 지료 청구 및 지급 기록을 구분해 준비해야 합니다. 지료를 언제부터 지급해야 하는지와 실제 지급하지 않은 기간은 별개의 확인 대상입니다. 토지 소유자가 보낸 서면, 상대방의 회신, 이미 지급된 지료의 내역을 대조하면 양쪽이 다투는 기간과 금액을 분명하게 설명할 수 있습니다.

분쟁 전에는 현재의 현장 사진과 과거 항공사진, 분묘 설치 시기를 보여 주는 자료, 연고자 확인 자료를 함께 확보해야 합니다. 토지를 양도할 때 작성한 계약서나 승낙에 관한 문서도 성립 경위를 확인하는 자료입니다. 설치자 또는 연고자에게 알린 개장 의사와 지료 청구는 문서별로 날짜와 내용을 구분해 보관합니다. 토지 소유권만 확인하고 허가나 사전 통지 없이 개장하는 대신, 분묘기지권의 인정 여부와 법정 개장 절차를 각각 검토한 뒤 이장과 지료 요구를 준비해야 합니다.