법인 설립 전 동업 탈퇴는 회사를 세우기 전 돈이나 기술, 노무를 함께 내어 사업을 준비하던 공동창업자 중 한 사람이 동업 관계에서 빠지는 것을 말합니다. 이러한 관계가 민법상 조합으로 판단되면 탈퇴한 동업자와 남은 동업자 사이의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 하므로, 처음 낸 출자금이 그대로 반환된다고 볼 수 없습니다. 동업 기간과 손익분배 비율, 각자의 출자 내용을 문서로 남기고 탈퇴 시점의 재산과 채무를 정리해 두어야 정산 금액을 근거 있게 계산할 수 있습니다.
법인 설립 전 동업 관계에 적용되는 민법상 조합 규정
법인 설립 전 공동창업 관계는 상호출자와 공동사업 경영 약정이 있으면 민법상 조합으로 판단될 수 있습니다. 민법상 조합은 두 명 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영하기로 약정하면 효력이 생깁니다. 출자는 금전이나 그 밖의 재산뿐 아니라 노무로도 할 수 있습니다. 따라서 돈을 낸 사람과 기술 개발 업무를 맡은 사람이 함께 사업하기로 한 내용도 확인할 필요가 있습니다.
조합원의 출자와 그 밖의 조합재산은 조합원의 합유입니다. 각자 낸 돈이 사업에 사용되었다면 최초 송금액만 확인해서 탈퇴 지분을 계산하기는 어렵습니다. 공동사업에 제공한 재산과 사업 과정에서 형성된 재산의 현황을 함께 정리해야 합니다. 사업자 명의만 확인하기보다 누가 무엇을 출자하고 어떤 방식으로 공동사업을 운영하기로 했는지를 약정과 실제 운영 자료로 대조하는 편이 적절합니다.
일방이 상대방의 영업을 위해 출자하고 상대방이 영업 이익을 분배하기로 했다면 상법상 익명조합으로 판단될 수 있습니다. 익명조합 계약이 끝나면 영업자가 출자가액을 반환하되 손실로 출자가 감소했다면 잔액을 반환하면 됩니다. 존속기간을 정하지 않았거나 어느 당사자의 종신까지로 정했다면 6월 전에 예고하여 영업연도 말에 해지할 수 있고, 부득이한 사정이 있으면 기간 약정 유무와 관계없이 언제든지 해지할 수 있습니다.
동업자가 스스로 탈퇴할 수 있는 요건과 시기
민법상 조합의 존속기간을 정하지 않았다면 각 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있습니다. 조합원의 종신까지 존속하기로 정한 경우도 같습니다. 다만 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에는 탈퇴하지 못합니다. 기간 약정이 없다는 점만으로 탈퇴 시기의 제한까지 없어지는 것은 아니므로, 탈퇴하려는 때의 공동사업 상황과 탈퇴 사유를 함께 확인해야 합니다.
존속기간을 정한 조합에서도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다. 따라서 기간을 정했다는 이유로 어떤 사정에서도 탈퇴가 불가능하다고 설명해서는 안 됩니다. 반대로 개인적인 의사 변경만으로 부득이한 사유가 있다고 단정하기도 어렵습니다. 계약에서 정한 기간이 무엇인지, 탈퇴를 요청한 이유와 당시 사업 진행 상황을 확인할 자료가 있는지를 나누어 검토할 필요가 있습니다.
조합원의 탈퇴는 스스로 나가겠다는 의사를 밝히는 경우에만 생기는 것은 아닙니다. 민법은 사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명을 임의탈퇴 외의 탈퇴 사유로 규정합니다. 임의탈퇴와 제명은 요건과 절차가 다르므로 다른 동업자가 나가라고 요구했다는 사실을 자발적인 탈퇴와 동일하게 처리해서는 안 됩니다. 어떤 사유로 관계가 끝나는지를 확인해야 탈퇴 시점과 지분 계산에 필요한 자료를 정리할 수 있습니다.
탈퇴한 동업자의 지분을 계산하는 기준
탈퇴한 조합원과 다른 조합원 사이의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 합니다. 처음에 낸 출자금만 반환하는 방식이 법정 계산 기준은 아닙니다. 공동사업 중 재산과 채무가 달라졌다면 그 변화를 탈퇴 시점에 맞춰 확인해야 합니다. 사업에 손실이 생겼다면 정산액이 최초 출자금보다 줄어들 수 있고, 이익이 생겼다면 더 늘어날 수 있습니다.
탈퇴한 조합원의 지분은 출자의 종류와 관계없이 금전으로 반환할 수 있습니다. 재산이나 노무로 출자했다고 해서 반드시 처음 제공한 재산 자체를 돌려주어야 한다는 뜻은 아닙니다. 금전 반환이 가능하다는 법률효과와 실제 얼마를 계산해야 하는지는 구별해야 합니다. 출자 내용, 적용할 손익분배 비율, 탈퇴 시점의 재산 상태를 함께 확인해야 반환 금액을 설명할 수 있습니다.
탈퇴 당시 완결되지 않은 사항은 완결된 뒤에 계산할 수 있습니다. 진행 중인 거래의 결과가 정해지지 않았다면 미완결 사항을 별도로 적고 나중에 계산할 범위를 구분하는 편이 적절합니다. 미완결 거래가 있다는 이유로 이미 확인된 재산 상태까지 불분명하게 두기보다, 현재 확인되는 내역과 추후 계산할 내역을 나누어 기록해야 합니다. 탈퇴 후의 자료를 사용할 때에도 어떤 시점의 거래와 재산을 설명하는지 확인할 필요가 있습니다.
노무 출자와 손익분배 비율을 정하지 않은 경우의 계산
손익분배 비율을 정하지 않았다면 각 조합원의 출자가액에 비례하여 비율을 정합니다. 동업자의 수가 같다는 이유만으로 언제나 같은 비율로 나누는 것은 아닙니다. 이익 또는 손실 중 어느 하나의 분배 비율을 정했다면 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정됩니다. 이익을 나누는 약정만 있다고 해서 손실 부담과 전혀 관계없는 약정이라고 단정해서는 안 됩니다.
노무로 출자한 사람의 출자가액은 약정과 구체적인 사정에 따라 판단될 수 있습니다. 기술 개발을 맡았다는 사실뿐 아니라 맡기로 한 업무, 수행한 내용, 노무의 가치를 어떻게 평가하기로 했는지 확인할 자료가 필요합니다. 금전 출자의 송금 내역과 노무 출자의 수행 기록은 서로 다른 자료이므로 한쪽만 모아서는 전체 출자 내용을 설명하기 어렵습니다. 탈퇴 직전에 평가 기준을 새로 주장하면 합의 내용에 관한 다툼이 생길 수 있습니다.
동업자 사이의 손익분배 비율과 조합채권자가 행사할 권리도 구별해야 합니다. 조합채권자는 채권 발생 당시 조합원의 손실부담 비율을 알지 못한 때 각 조합원에게 균분하여 권리를 행사할 수 있습니다. 따라서 내부에서 정한 비율만 확인하지 말고 관련 채무 내역과 그에 관한 자료도 보관할 필요가 있습니다. 지분 계산에서는 출자의 종류와 가액, 분배 약정, 재산 및 채무 내역을 서로 대조해야 같은 항목이 누락되거나 중복되는 일을 줄일 수 있습니다.
동업자 제명과 두 명 동업에서 한 명이 나간 경우
동업자 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원 전원의 일치로 결정합니다. 다수의 동업자가 찬성했다는 이유만으로 제명 요건을 충족하는 것은 아닙니다. 제명 결정을 해당 조합원에게 통지하지 않으면 그 조합원에게 대항하지 못합니다. 제명 사유, 다른 조합원들의 의사 일치, 통지 사실을 구분해 기록해야 특정 조합원을 배제한 경위를 확인할 수 있습니다.
부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있습니다. 해산청구는 한 조합원이 스스로 탈퇴하거나 다른 조합원들이 특정 조합원을 제명하는 것과 기능이 다릅니다. 갈등이 생겼다는 이유로 탈퇴, 제명, 해산청구를 같은 절차의 다른 이름처럼 사용해서는 안 됩니다. 공동사업 자체를 끝내려는 것인지, 특정 참여자의 관계만 정리하려는 것인지 확인한 뒤 각각의 요건을 검토해야 합니다.
두 명이 동업하다 한 명이 탈퇴하고 남은 사람이 사업을 계속하는 사정이 있다면, 해산에 따른 청산이 아니라 조합관계가 끝나고 재산이 남은 사람에게 귀속되며 탈퇴자와 지분을 계산하는 것으로 판단될 수 있습니다. 한 명이 나갔다는 사실만으로 모든 재산을 처분하여 공동사업을 청산해야 한다고 단정할 수는 없습니다. 탈퇴 당시 재산 상태와 남은 사람의 사업 계속 여부를 함께 확인해야 관계 종료의 효과를 검토할 수 있습니다.
동업계약서와 탈퇴 정산 때 준비할 자료
공동창업 단계에서는 존속기간, 출자 내용, 노무 평가 방법, 손익분배 비율과 탈퇴 시 계산 방식을 문서로 남길 필요가 있습니다. 동업계약서가 간단하다면 어떤 부분을 정했고 어떤 부분은 정하지 않았는지부터 구분해야 합니다. 출자금 입금 기록만 보관하고 기술 개발이나 운영 업무의 약정을 남기지 않으면 노무 출자자의 기여 내용을 확인하기 어려울 수 있습니다.
탈퇴 시점에는 재산 목록과 채무 목록, 아직 완결되지 않은 거래 목록을 각각 준비하는 편이 적절합니다. 계약서와 송금 내역 및 업무 기록을 목록의 각 항목과 연결하면 어떤 자료로 가액을 확인했는지 설명할 수 있습니다. 탈퇴일이 다투어진다면 당시 사업 상황과 관계 종료에 관한 의사표시를 확인할 기록도 함께 검토해야 합니다. 계산 기준일이 서로 다르면 같은 재산을 놓고도 정산 금액이 달라질 수 있습니다.
정산 내용을 합의할 때에는 금전으로 반환할 범위와 미완결 거래의 추후 계산 범위를 구분해 적을 필요가 있습니다. 법인을 설립한 뒤 주주로 보유한 지분의 처리는 주식 문제이므로 설립 전 조합 탈퇴와 같은 것으로 다루어서는 안 됩니다. 공동창업 관계의 성격을 먼저 확인하고 탈퇴 당시의 재산 및 채무, 출자와 분배 약정을 대조해야 처음 낸 돈만 기준으로 반환액을 단정하는 오류를 피할 수 있습니다.
자주 묻는 질문
법인 설립 전 동업하던 사람이 나가면 처음 낸 출자금을 그대로 돌려받습니까?
법인 설립 전 동업 관계가 민법상 조합으로 판단되면 탈퇴한 동업자와 남은 동업자 사이의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 하므로, 처음 낸 출자금이 그대로 반환된다고 볼 수 없습니다. 탈퇴한 동업자의 지분은 출자의 종류와 관계없이 금전으로 반환할 수 있고, 탈퇴 당시 완결되지 않은 사항은 완결된 뒤에 계산할 수 있습니다. 사업이 손실을 보았다면 정산액이 출자금보다 줄어들 수 있고, 이익이 났다면 늘어날 수 있습니다.
동업 기간을 정하지 않았다면 동업자는 언제든지 탈퇴할 수 있습니까?
존속기간을 정하지 않았거나 조합원의 종신까지 존속하기로 했다면 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있습니다. 다만 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에는 탈퇴하지 못합니다. 존속기간을 정한 경우에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있으므로 기간 약정과 탈퇴 사유를 함께 확인해야 합니다.
남은 동업자들이 한 사람을 동업 관계에서 일방적으로 내보낼 수 있습니까?
제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원 전원의 일치로 결정할 수 있습니다. 제명된 조합원에게 결정을 통지하지 않으면 그 조합원에게 대항하지 못합니다. 다수결만으로 내보내거나 통지 없이 참여를 배제하는 것은 이 요건과 다르므로 결정 및 통지 자료를 확인해야 합니다.
기술 개발 같은 노무로 출자한 동업자도 금전으로 지분을 돌려받을 수 있습니까?
탈퇴한 조합원의 지분은 노무 등 출자의 종류와 관계없이 금전으로 반환할 수 있습니다. 노무 출자의 가액은 약정과 업무 수행 등 구체적 사정에 따라 판단될 수 있습니다. 손익분배 비율을 정하지 않았다면 출자가액에 비례하므로 노무의 평가 자료와 탈퇴 당시 조합재산을 함께 확인해야 합니다.
두 명이 동업하다 한 명이 나가면 동업 관계가 해산되었다고 볼 수 있습니까?
한 명이 탈퇴하고 남은 사람이 사업을 계속하는 경우에는 해산과 청산이 아니라 조합관계의 종료 및 지분 계산으로 판단될 수 있습니다. 조합재산이 남은 사람에게 귀속되고 탈퇴자와 탈퇴 당시 재산 상태에 따른 계산을 하는 것으로 판단될 수 있으므로, 한 명의 탈퇴만으로 모든 재산을 처분해야 한다고 단정할 수는 없습니다.
