건축허가 신청이 거부되면 의무이행심판으로 허가를 강제하거나, 취소소송으로 거부 처분의 위법성을 다툴 수 있다. 두 경로는 목적과 요건이 다르며, 상황에 따라 적합한 불복 수단을 선택해야 한다.
건축허가 거부처분의 법적 성격
건축허가는 적법한 신청에 대해 행정청이 내리는 허가 처분이다. 건축법상 요건을 갖춘 신청에 대해 행정청은 원칙적으로 허가를 발급해야 하며, 법령상 근거 없이 허가를 거부하면 위법한 거부 처분이 된다. 거부 처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
건축허가는 기속행위와 재량행위의 성격을 모두 가질 수 있다. 건축법상 요건만 심사하는 일반 건축허가는 기속행위에 가깝고, 건축물의 용도·형태 등에 관한 도시계획 기준을 반영하는 경우에는 재량 판단이 개입된다. 기속행위 거부의 경우 위법성 요건이 충족되면 허가 의무가 인정된다.
의무이행심판의 의미와 요건
의무이행심판은 행정청이 법령상 의무 있는 처분을 하지 않거나 거부한 경우, 그 처분을 하도록 행정심판위원회가 강제하는 제도다. 행정심판법 제5조 제3호에 규정되어 있으며, 거부 처분뿐 아니라 부작위에도 적용된다.
의무이행심판이 인용되면 행정청은 신청에 따른 처분을 해야 한다. 행정심판위원회는 직접 허가를 발급하는 대신 행정청에게 허가 처분을 명하는 결정을 한다. 행정청이 결정에 따르지 않으면 직접처분이나 간접강제를 통해 집행력을 확보할 수 있다.
취소소송으로 다투는 방법
건축허가 거부 처분에 대해서는 취소소송을 제기해 처분의 위법성을 다툴 수 있다. 취소 판결이 확정되면 행정청은 재처분 의무를 진다. 다만 법원은 취소 판결에서 직접 허가를 명할 수 없으므로, 처분 취소 이후에도 행정청이 다른 사유로 다시 거부할 수 있다는 한계가 있다.
거부 처분에 대한 취소소송 제기 기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년이다. 소청심사나 행정심판을 거친 경우에는 결정 통지를 받은 날부터 90일이다.
의무이행심판과 취소소송의 선택
의무이행심판은 행정심판위원회를 통해 신속하게 허가 의무 이행을 강제할 수 있다는 장점이 있다. 취소소송은 법원의 중립적 판단을 받을 수 있으나 시간이 더 걸린다. 거부 처분이 명백히 위법한 경우에는 의무이행심판을 통해 빠르게 허가를 받는 것이 유리할 수 있다.
두 절차는 병행이 가능하다. 행정심판을 제기한 뒤 결과에 불복하면 소송을 제기할 수 있고, 행정심판을 거치지 않고 바로 소송을 제기해도 된다. 다만 의무이행심판에서 인용 결정이 나왔음에도 행정청이 이행하지 않는 경우에는 직접처분 신청이나 간접강제 신청을 고려해야 한다.
자주 묻는 질문
Q. 건축허가가 반려된 경우와 거부된 경우는 다른가? 반려는 서류 미비 등 형식적 하자로 인해 신청 자체를 돌려보내는 것이고, 거부는 실체적 요건 검토 후 허가를 내리지 않는 처분이다. 반려의 경우 서류를 보완해 재신청하면 되지만, 거부의 경우에는 행정심판이나 소송으로 다투어야 한다.
Q. 건축 관련 조례나 지침에 위반된다는 이유로 거부하면 위법한가? 거부 처분의 근거가 상위 법령에 위반되거나 법령상 허가 거부 요건에 해당하지 않는 것이라면 위법한 거부가 될 수 있다. 조례나 지침에 법적 근거가 없거나 상위 법령에 위반되는 경우에는 그 거부 이유의 적법성을 다툴 수 있다.
Q. 의무이행심판에서 이기면 바로 건축 공사를 시작할 수 있는가? 의무이행심판의 인용 결정이 확정되면 행정청은 허가를 발급해야 한다. 허가가 발급된 이후에 공사를 시작할 수 있으며, 결정만으로 바로 공사를 시작할 수는 없다.
Q. 건축허가 거부가 재량권 남용에 해당하는 경우 어떻게 주장하는가? 행정청이 재량 판단의 여지가 있는 경우에도 자의적이거나 비례원칙에 위반한 거부는 재량권 남용으로 취소될 수 있다. 허가 거부로 인한 손해, 허가 요건 충족 사실, 유사 사례와의 형평 등을 구체적으로 주장하고 증명해야 한다.
